Условие «Бери или плати» в договорах купли-продажи и оказания услуг [Цивилистика] [А.В. Егоров, Д.В. Фёдоров, Р.Р. Репин, С.В. Сарбаш]

Условие «Бери или плати» в договорах купли-продажи и оказания услуг​ ​ Выход Определения ВС РФ от 20.08.2021 года N 305-ЭС21-10216 по делу N А40-328885/2019 вызвало много комментариев. Тон их отличался от хвалебных до уничижительных. Могут быть названы две основные модели обоснования законности условия «бери или плати», причём ВС РФ в упомянутом Определении фактически не выбрал между ними и тем самым, скорее, усугубил ситуацию. Программа: ​ Условие «бери или плати» как особая форма синаллагмы? А может ли двустороннее обязательство существовать вне синаллагмы? Условие «бери или плати» как форма санкций (компенсации потерь) в пользу одной из сторон. Плата за отказ от договора (позиция ВС) – как можно примирить с условием «бери или плати»? Можно ли объяснить последствия нарушения условия «бери или плати» через институт заранее оценённых убытков? В чём его специфика и когда он работает наилучшим образом? Организатор оставляет за собой право на небольшие изменения в программе семинара​ Спикеры:​ ​ 1. Какова правовая природа договорной конструкции «Take or Pay» («Бери или Плати») применительно к договорам возмездного оказания услуг в российском праве? Правовая природа договорной конструкции «Take or Pay» («Бери или Плати») применительно к договорам возмездного оказания услуг в российском праве не может объясняться через особый вид синаллагматической связи, при котором плата взыскивается якобы за какое-то самостоятельное предоставление в пользу заказчика. В действительности это условие оформляет убытки (потери) исполнителя в заранее определённом размере (в сумме стоимости услуги) на тот случай, если заказчик не воспользуется правом получения услуги полностью или частично в период действия договора, и имеет правовую природу компенсации. Специфика заранее оценённых убытков заключается в том, что бремя доказывания иного размера убытков, а также отсутствия причинной связи между нарушением и убытками исполнителя, возлагается на другую сторону – заказчика. Вместе с тем, исходя из природы оказываемых услуг экономия исполнителя может быть весьма значительной: отсутствие износа техники, расхода ГСМ, занятость людских ресурсов на обслуживании иных заказов и т.п. Она подлежит исследованию в каждом конкретном случае. 2. Какова правовая природа платы за отказ от договора в российском праве? Плата за отказ от договора в российском праве не относится к предоставлениям с самостоятельным правовым основаниям (каузой). В основе такой платы лежит правовая идея компенсации потерь кредитора, вызванных отказом должника от договора. Как только речь идёт о потерях, подлежит проверке, не оказались ли фактические потери существенно ниже, чем те, о которых стороны предположили в условиях договора. И поскольку учитывается фактический уровень потерь, соглашение о плате за отказ от договора представляет собой соглашение о заранее оценённом размере убытков кредитора. В свою очередь заранее оценённые убытки допускают возможность их опровержения, если обязанное лицо представит доказательства отсутствия убытков в согласованном размере, вины кредитора в достигнутом уровне убытков (и неснижении) и иных обстоятельств, препятствующих взысканию убытков ввиду нарушения баланса интересов сторон. 3. Может ли быть снижен установленный договором размер платы за отказ от договора? Каковы основания и возможный размер такого снижения? Практика снижения размера платы за отказ от договора (п.3 ст.310 ГК) является достаточно распространённой. Это свидетельствует о том, что суды не воспринимают данный институт как исключительную меру и прибегают к ней не только в случаях грубейшего («вопиющего») несоответствия между потерями стороны и согласованной договором суммой компенсации её интересов. Если обязанное к уплате компенсации лицо докажет, что фактические потери другой стороны не имели места, в частности, она совершила или виновно не совершила замещающую сделку, сэкономила ресурсы, извлекла иные выгоды из расторгнутого договора и т.п., можно считать, что одновременно лицо доказало и заведомую недобросовестность другой стороны в реализации её кредиторской позиции. В соответствии с п.16 Постановления Пленума ВС РФ № 54 в таком случае согласованная договором сумма платы может быть снижена судом. Пределом для снижения являются реальные потери другой стороны (Обзор практики ВС РФ за 2017 г.). ​ 1. Правовая природа take or pay Правовая природа условия take or pay аналогична правовой природе условия об абонентской плате. Соответственно, суждения о правовой природе take or pay справедливы также и в отношении любых абонентских договоров. При этом не имеет значения то, о какой разновидности договора идет речь – договоре купли-продажи, оказания услуг или выполнении работ. Зачастую каузу платы по условию take or pay видят в предоставляемых продавцом (исполнителем, подрядчиком) мощностях. Такое отделение «мощностей» от собственно товаров/работ/услуг умозрительно возможно, но экономически сомнительно. Затраты на поддержание мощностей в большом количестве случаев не сопоставимы с затратами, которые были бы понесены на исполнение договора. Действительная функция условия take or pay – избежать утомительного и неблагодарного доказывания размера понесенных убытков. К take or pay, а не к неустойке, обращаются для того, чтобы избежать применения ст. 333 ГК РФ. При этом для типичных массовых абонентских договоров это оправданно: общие издержки на доказывание убытков в каждом конкретном случае превышало бы возможную общую выгоду. Попытки обращения к take or pay могут свидетельствовать о необходимости имплементации более предсказуемого, чем неустойка, механизма – заранее оцененных убытков. Однако и это не является панацеей: условие take or pay используется также и в тех правопорядках, где институт заранее оцененных убытков прямо признан и широко применяется. Более простым и естественным подходом является признание главенства принципа свободы договора. Если договор не является договором присоединения, то неочевиден и смысл сведения условия take or pay к неустойке или заранее оцененным убыткам. 2. Take or pay и плата за отказ от договора Плата по условию take or pay не может квалифицироваться как плата за отказ от договора. При такой квалификации покупатель/заказчик мог бы просто игнорировать предоставления контрагента, не реализуя при этом секундарное право на отказ от договора, чтобы не платить «плату за отказ». В этом случае он бы отвечал по общим правилам возмещения убытков, чего как раз и хотят избежать стороны. Возможный выход – видеть в таком игнорировании сам отказ от договора, несмотря на уверения покупателя/заказчика об обратном. Здесь можно вспомнить формулу protestatio facto contraria non valet: если человек паркует машину на платной парковке, то он не может заявлять, что никакого договора заключать не намерен. Однако применение такой формулы в данном случае кажется фикцией и игнорирует саму суть субъективного права как меры дозволенного, но не должного поведения. Параллельное существование условия take or pay и условия о плате за отказ (если стороны сами договорились о таком праве) кажется возможным. Если все же считать, что take or pay может быть «переквалифицировано» в плату за отказ после отказа (как в обсуждаемом Определении ВС РФ), то возникает вопрос о снижении размера такой платы. Как должно происходить снижение? Пропорционально прошедшему сроку, в течение которого «предоставлялись мощности»? Но тогда в чем вообще смысл такого договора для продавца (исполнителя, подрядчика)? При изменении конъюнктуры рынка контрагент сразу откажется от договора. Другой вариант – пропорционально совершенному действительному предоставлению (товарам/работам/услугам) – ничуть не лучше. ​ Общие выводы «Бери-или-плати» является термином, описывающем такое имущественное отношение, которое может получить оформление двумя способами: (1) в виде договора купли-продажи «права выборки» (п. 4 ст. 454 ГК). Право выборки является обязательственным требованием, которое приобретает за деньги; (2) в виде договора об обеспечении доступности к приобретению товаров (абонентская модель). 1. Какое правовое основание сохранения продавцом полученного платежа в ситуации, когда покупатель товар не забрал? Ответ на данный вопрос полностью зависит от структуры обмена, от компонентов синаллагмы. Большинство конструкций рассчитаны на обмен денег на «реальные» товары, услуги или работы. Однако к числу предметов обмена могут быть отнесены и иные полезные блага или действия. Конструкция «Бери или Плати» предполагает, что в действительности оплачивается не сам товар, услуга или работа, но именно сама возможность выборки товара/работы/услуги. Структура обмена выглядит не как «деньги против товара», но как «деньги против возможности выборки». Эта «выборка» и представляет собой самостоятельную экономическую ценность, которую мы покупаем. Таким образом, если покупатель так товар и не забрал, то это его проблемы, он не осуществил то право которые ему уже продали и предоставили. Продавец свои деньги отработал – он дал «право выборки». 2. «Право выборки» – правовая природа Полагаю, что «право выборки» представляет собой обязательственное требование. Предмет его заключается в возможности требовать от должника доставить определенный объем товаров/работ/услуг на протяжении определенного периода времени. Таким образом, можно сказать, что договор «Бери-или-Плати» представляет собой такой договор, по которому: (1) одно лицо обязуется предоставить право выборки к себе (при этом по умолчанию следует исходить из того, что это право выборки предоставляет сразу в момент заключения купли-продажи); (2) другое лицо обязуется оплатить данное приобретение. Можно сказать, что это особый вид купли-продажи (п. 4 ст. 454 ГК РФ), по которому приобретается такой специфический товар как «право требования выборки». После того как право выборки предоставлено и цена уплачена, купля-продажа прекращается, поскольку два основных обязательства оказываются исполненными. 3. Похожие конструкции К числу конструкций, которые похожи на «Бери-или-Плати» можно отнести следующие. 3.1. Покупка надежды (emptio spei) Древнейшая конструкция. Ее суть кратко можно описать следующим образом: я вам плачу за улов рыбы. Если сеть будет полной, то я забираю все, что в ней без доплаты. Если же сеть окажется пустой, то я не вправе требовать возврата суммы. Полагаю, что в покупке надежды товаром выступает эта самая «надежда». Покупатель оплачивает не конкретный объем улов (платит не за рыбу), а за «надежду» как товар. Надежда, как мне кажется, представляет собой право ожидания (Anwartschaftsrecht) возникновения обязательственного требования, предмет которого звучит так: «предоставить в собственность то, что будет в сетях». Таким образом, структура обмена следующая: «деньги в обмен на право ожидания возникновения требования». 3.2. Покупка опциона Опцион представляет собой безотзывную оферту. Покупка опциона означает покупку права акцепта. Структура обмена выглядит именно так: «деньги против полученного права на акцепт». 3.3. Покупка ограниченного вещного права Основанием для установления ограниченных вещных прав (ОВП) выступает купля-продажа: собственник дает ОВП, а покупатель уплачивает цену за это приобретение. Когда покупатель получил ОВП, а продавец получил цену, то купля-продажа на этом прекращается. Дальнейшие отношения сторон регулируются уже не куплей, но «обязательственным эскортом», вытекающим из ОВП. Так обстоит дело и с «Бери-или-Плати»: покупатель получил «право выборки», уплатил цену. Купля закрыта. Дальнейшие отношения сторон регулируются уже не куплей, но специфическими положениями о «праве выборки». 4. Абонентская модель Также «Бери-или-Плати» можно представить в виде оказания услуг по длящемуся предоставлению доступа к выборке товаров (абонентская модель). «Абонент» платит за то, что «Продавец» поддерживать готовность к предоставлению товара. Сам же товар как бы выпадает из этого обмена, его получение оказывается побочным (предоставление товара в собственность не основная обязанность, но вторичная обязанность), здесь платят не за сам товар, но за обеспечение доступности. Такая структура не противоречит предложенной выше, но является альтернативной. ​ Берем тариф бизнес ▪️ Прямая трансляция ▪️ Запись семинара на 1 год ▪️ Раздаточный материал ▪️ Запись семинара "Синаллагма в обязательственном праве: на лицо ужасная, добрая внутри"